LA LICITUD O ILICITUD DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

La publicidad comparativa se define como aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante alude implícita o explícitamente a sus competidores, sus productos, servicios o signos distintivos, con la finalidad de compararlos con sus prestaciones y que de la mencionada comparación salgan aventajadas las prestaciones de los anunciantes.

Aunque nuestra norma no prevé una definición de esta figura publicitaria, es necesario que delimitarla, pues, de otra forma, no podríamos calificar como comparativa una campaña publicitaria. Y os estaréis preguntando qué complicaciones pueden existir en una publicidad para reconocer si es o no comparativa. Desde luego, en un mensaje en el que expresamente se cite a un competidor  con el propósito de que sobresalgan las prestaciones del anunciante, no ha lugar a ningún equívoco. Estamos ante una publicidad comparativa. Ahora bien, imaginemos una campaña publicitaria en la que el anunciante es una compañía aérea media y en su publicidad constantemente hace referencia a su “hermano el mayor”; o pensemos en una publicidad en la que un cantante rapero está bebiendo una bebida refrescante de “cola” muy conocida y, a mitad de la canción que “rapea”, le sacan su bebida y una voz en off manifiesta: “el cantante de rap es invitado por una persona del público a que beba otro refresco de “cola”. Pues bien, resulta obvio que un consumidor cuando está viendo este anuncio y el anunciante es titular de una de las marcas de cola o de una  compañía aérea (como ocurre en el primer mensaje), mayoritariamente, por parte del público de consumidores existe una identificación clara de una marca, aunque no se explicite ni se mencione expresamente. Ahora bien, no siempre es fácil que el consumidor identifique claramente la marca a la que el anunciante se está comparando implícitamente.

Pero, verdaderamente, al analizar la publicidad comparativa, lo más relevante son los requisitos de licitud; es decir: aquellos que toda publicidad debe cumplir para que no se tache la publicidad como ilícita.

1.- En primer lugar, los productos comparados deben tener la misma finalidad o satisfacer la misma finalidad o necesidades. En estas circunstancias tenemos que resolver el siguiente problema, ¿podrían compararse productos que pertenezcan a distintos géneros o categorías pero que, ocasionalmente, puedan cumplir la misma finalidad? O lo que es lo mismo, ¿sería lícita una comparación entre la utilización de los servicios de un tren, avión o un vehículo, siendo tres productos diferentes? Obviamente, la respuesta tiene que ser positiva: se trata de productos de naturaleza diferente, pero que cumplen las mismas necesidades; a saber: transportar personas o mercancías.

2.- En segundo lugar, y este es el requisito más importante, la comparación se tiene que realizar de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes y servicios comparados. Entre estas características podrá incluirse el precio. Obviamente, no se exige una comparación global y exhaustiva de todas las características de los productos o servicios competidores.

En este apartado, hemos de señalar que se regulan varios requisitos en un solo precepto. Así, el anunciante que practique una comparación publicitaria se le exige que actúe objetivamente. El cumplimiento de este requisito va a resultar muy difícil, puesto que cuando se trata de anunciar la propia mercancía, la subjetividad es difícil de erradicar. No obstante, el consumidor debe intentar fundamentar su comparación en datos sobre los cuales haya un consenso generalizado, y, por lo tanto, deberá huir de toda comparación basada en datos subjetivos, juicios de valor u opiniones personales.

Además, al efectuar la comparación deberán confrontarse características esenciales. Este requisito debe ser objeto de interpretación flexible, en el sentido de que se consideren lícitas las comparaciones concernientes a características relevantes, es decir: aquellas características que puedan llegar a incidir en la decisión de compra del consumidor final. Por lo tanto, la comparación deberá fundamentarse solamente en parámetros determinantes para la compra; a saber: el precio y la calidad de los productos. Para determinar cuando un parámetro es relevante para la compra debemos descender al caso concreto y demostrar que la característica sobre la que se basa la comparación ha sido importante para que el consumidor se decante por un producto o servicio frente a otro. ¿Compraríamos una lata de atún que nos ofrece abre-fácil frente a otra que no lo hace?.

Por lo demás, esas características tendrán que ser pertinentes. De ahí que una comparación sobre circunstancias puramente personales (nacionalidad, raza, sexo) de un anunciante convertiría esa publicidad en ilícita. Asimismo, esas características tendrán que ser verificables; o, dicho con otras palabras, susceptibles de demostración. La característica de la verificabilidad incluye que el dato sea actual, ya que de nada vale que hace un año el empresario hubiese sido líder en el sector, si en el año actual en el que se hace la publicidad ya no ostenta esa condición.

En suma, pues, sólo serán admisibles las comparaciones que se basan sobre hechos comprobables, descartándose las que contengan opiniones personales y juicios de valor, toda vez que las opiniones personales no admiten nunca una prueba de su veracidad o falsedad, ya que son el resultado de un proceso de valoración personal en torno a una circunstancia sobre la que no existe consenso y, por ende, son susceptibles de discusión en atención a los criterios de cada uno de los consumidores.

3.- En tercer lugar, se contempla un supuesto concreto de comparación publicitaria; a saber: el caso en que los productos comparados estén protegidos por una denominación de origen o indicación geográfica; o bien por una denominación específica o especialidad tradicional garantizada. En este caso, la comparación sólo puede efectuarse entre productos de la misma denominación geográfica. Un ejemplo gráfico para aclarar este requisito es el siguiente: un quesero manchego podrá hacer publicidad comparativa con otro queso cuya denominación de origen sea manchego y nunca podrá realizar publicidad comparativa con un queso de arzúa

De este modo, podríamos comparar dos vinos denominación Rías Baixas, pero no puede compararse un vino Rías Baixas con un Ribeiro. Resulta sorprendente, toda vez que el legislador ha permitido que se comparen dos productos diferentes, únicamente se exige que cumplan la misma finalidad. No obstante, cuando se comparen productos protegidos por denominaciones de origen, ya no se permite la comparación de productos iguales, dos quesos, por ejemplo. Es necesario, para que se puedan comparar, que los dos quesos sean de la misma denominación de origen.

4.- En cuarto lugar, se prohíbe que en la publicidad comparativa se presenten servicios, imitaciones o réplicas de otros distinguidos por una marca o nombre comercial registrados. Dicho en otros términos, no se admite la publicidad comparativa de la “copia de un producto con el original de ese producto” siempre y cuando este último esté protegido por un signo distintivo, aunque se advierta que el primero es una imitación. De esta manera se evita –por una parte- que se induzca a error al público de los consumidores. Y, por otra parte, también se evita que la imitación del producto, se beneficie del prestigio que tiene el correspondiente signo distintivo.

5.- El último requisito exige que la publicidad comparativa no podrá fundamentarse en datos falsos, no podrá aprovecharse la comparación para denigrar un producto, imitarlo o aprovecharse de su reputación en el mercado.

            Para finalizar, me gustaría contaros que, recientemente en unas jornadas en las que he participado, una persona que formaba parte del público me hizo reflexionar sobre el exceso de limitaciones, que se ha impuesto a la publicidad comparativa, al contemplar una regulación tan exhaustiva. ¿Quizás el legislador temía que una escasa regulación nos llevase a la creación de campañas comparativa similares a la publicidad comparativa norteamericana? ¿Quizás pensó que una publicidad comparativa, al encerrar en si misma una afirmación “tú eres peor que yo”, se debían regular con absoluta objetividad, transparencia, veracidad, pertinencia y verificabilidad, todos los parámetros de comparación? ¿O tal vez pensó que, al ser la única publicidad en la que un anunciante puede citar a un tercero competidor sin su consentimiento, aquel debía ser mucho más minucioso y diligente, que si se decantaba por otro tipo de publicidad? Como siempre ahí lo dejo, para que me contéis lo que opináis al respecto porque, como siempre, algo aprenderé.

LA PUBLICIDAD Y EL MEDIO AMBIENTE

Recientemente, un periódico de gran tirada, publicaba un artículo, titulado: “La publicidad no es para educar”. Esta frase me hizo reflexionar sobre la multitud de campañas publicitarias que –hoy en día- utilizan reclamos ecológicos. ¿Para educar, para sensibilizar, para vender?

En el sector automovilístico, aparecen eslóganes tales como: Smart: “El coche que menos contamina del mundo”; Honda Civic Hybrid: “No te pedimos que hagas un esfuerzo más por cuidar el medio ambiente. Esta vez deja que lo haga tu coche”; o incluso el sorprendente mensaje de Lexus Hybrid Drive: “La potencia al máximo, la contaminación al mínimo”.

También en otros sectores, como la industria energética, se utilizan frases publicitarias de esta índole. Para publicitar la “energía verde” Iberdrola se sirve del reclamo “cuida el medio ambiente”, Endesa propone; “Hacia una nueva conciencia” y Unión Fenosa promociona sus servicios con el lema “Una pequeña ayuda para un mundo mejor”. Sectores tan castigados como el inmobiliario recurren a las casas ecológicas, Y, para el hogar, se anuncian electrodomésticos que no consumen apenas energía y detergentes tan tradicionales como Ariel, que promueven el ahorro del agua en sus anuncios

Cabe preguntarse ¿todos estos anuncios, de alguna manera, pretenden ser vehículo de nuevos valores sociales?. Parece que por contraste con el siglo pasado, en el que el poder de la empresa residía en el goodwill de su marca, actualmente las grandes empresas persiguen que su marca -además- sea un medio para transmitir valores, principios, formas de vida, etc., que –en muchas ocasiones- están directamente relacionados con el medio ambiente.

La publicidad no educa, la publicidad económica proporciona información sobre los productos y/o servicios. Por lo tanto, los anunciantes, sin llegar a realizar campañas ilícitas, podrán valerse de todos aquellos recursos que favorezcan la contratación de sus productos y servicios. No debemos olvidar que el empresario no tiene la obligación de proporcionar una información exhaustiva de sus bienes. La publicidad no sólo es información, la publicidad es sugestión, persuasión, seducción, atracción, e incluso, me atrevería a manifestar que fascinación.

En atención a los nuevos valores que rigen en la sociedad, el anunciante se ve impelido a invocar los mismos en publicidad. Y, en los anuncios se reflejan temas actuales como la preocupación por las emisiones de CO₂, el ahorro de energía, el reciclaje, la energía alternativa. Es decir: los mensajes publicitarios se hacen eco de la protección al medio ambiente. Consiguientemente, surge un nuevo tipo de publicidad: la “ecopublicidad”,  la “publicidad ecológica”, o la “publicidad medio ambiental”.

La publicidad ecológica queda sometida en al apartado a) del artículo 3 LGP, toda vez que el medio ambiente es un valor reconocido y protegido por la Constitución española. En segundo lugar, en algunos casos, sobre todo en el sector del automóvil, la publicidad ecológica puede generar un engaño en los consumidores. Así, el empleo del término “ECO” genera en la mente del consumidor que el uso de un vehículo ecológico, tal y como afirma la publicidad, no produce ningún tipo de efecto negativo en el medio ambiente y, por lo tanto, que no contamina. Sin embargo, la realidad es distinta: aunque un vehículo emita menos CO₂, no significa que éste pueda considerarse ecológico.

Por otra parte, debe tenerse mucho cuidado con los mensajes ambiguos. En efecto, existen mensajes publicitarios que, sin incluir el término ecológico, sugieren serlo mediante eslóganes tipo: “”Disfruta de la naturaleza”, “cuando respetas la naturaleza, la disfrutas más”, “en bicicleta, en un Toyota Prius, en metro, o andando…” etc. Mediante estás frases publicitarias, el consumidor podría llegar a pensar que la utilización de los vehículos anunciados no suponen ningún perjuicio para la naturaleza.

Además de estas normas de carácter general, aplicables a la publicidad de cualesquiera productos o servicios, se han dictado con carácter complementario normas singularmente aplicables a la publicidad ecológica, a través de las cuales se pretende reforzar la protección de los consumidores.

La publicidad medioambiental resultará un gran filón para las empresas que verán en ella, por una parte, una forma de lavar su imagen pública hacia los consumidores; y, por otra parte, una ventaja competitiva, como una característica diferenciadora de sus productos y/o servicios. Por lo tanto, es más que probable que la publicidad se inunde de eslóganes que hagan referencia a lo “verde”, “ecológico”, “protección al medio ambiente”. En algunos casos esa mención será reflejo de una característica del producto y/o servicio anunciado; pero en otros muchos casos, será un mero pretexto o un oportunismo publicitario, que no responde a la realidad.

Y yo me vuelvo a hacer la misma pregunta ¿tenemos en realidad la publicidad que nos mercemos?

---

El papel de la mujer en la publicidad

Todos los años por estas fechas, cuando comienzo el nuevo curso universitario, me gusta tantear a mis alumnos, para confirmar, como llevo haciéndolo desde hace algunos años, que su percepción sobre lo qué significa una discriminación por razón de sexo a nivel publicitario, es muy similar, acercándoles su edad y no separándoles su sexo u orientación sexual. Entonces recuerdo con "nostalgia" aquellos años en los que, cuando se explicaba la publicidad discriminatoria, las aulas se convertían en una guerra de sexos, atrincherándose en cada uno de sus bandos, muy distanciados entre si. Ellos, generalmente, encantados pues cuanta más "chicha" se contemplaba en un anuncio, más se recreaba la vista del destinatario masculino; y ellas, ofendidas pues el cuerpo de la mujer se trataba de un "gancho publicitario" sin importar el producto o servicio que se anunciase. 

Ahora bien, desde el año 1988, hasta hoy en día, (incluída la última modificación introducida con la Ley 29/2009), el legislador sigue considerando que la mujer como colectivo debe ser protegida en el ámbito publicitario. Esta protección especial indica que el legislador considera que la mujer no recibe el mismo tratamiento que el hombre en la publicidad. Por supuesto, en 2010, sería impensable una publicidad sobre baterías de coches, en la que se mostrase a una mujer en topless, sentada en la carrocería del vehículo, todo ello presidido bajo el eslógan publicitario (no excesivamente elegante) "MÓNTELA". No obstante, no hace mucho me sorprendió una campaña realizada por una empresa de albañería, también a través de un folleto publicitario, y bajo el eslógan, "la albañería que usted se merece", en la que se utilizaba la imagen de una mujer con las nalgas desnudas.

A título anecdótico, el grado de tolerancia entre los diferentes países de la Comunidad Europea es muy diferente, pues países como Reino Unido  en el cual un anuncio de un perfume, donde se mostraba la imagen de una mujer completamente desnuda, en una posición altamente sugerente, (tal y como se muestra en la fotografía), se cesó en el plazo de siete días, mientras que en España, se admitió que el desnudo de una mujer podía justificarse para publicitar un perfume.

Resulta evidente que en el ámbito publicitario, es determinante el criterio de las personas que analizan el mensaje, toda vez que existen determinados elementos subjetivos que inclinarán la balanza, tales como: ideología, religión, formación,  e incluso clase social. Por lo tanto, es necesario que las normas acoten –en la medida de lo posible- los requisitos para determinar cuando una publicidad se debe calificar como vejatoria para la mujer.

En este sentido, es altamente interesante la decisión que tomó una empresa dedicada a la venta de productos relacionados con la maternidad, que retiró su campaña publicitaria, sin que se cesase la misma, ni por decisión judicial, ni a través del jurado de la publicidad. La citada mercantil, después de algunas reclamaciones, comprobó, a través de una encuesta demoscópica, que el anuncio fue considerado por su público objetivo, como poco apropiado para dirigirse a una futura o reciente mamá. En el spot se podía observar el pecho desnudo de una mujer y en el centro la cabeza de un bebé. El eslogan publicitario era: “Detrás de una gran persona siempre hay una gran mujer”, emulando la ya mítica frase de “Detrás de un gran hombre siempre hay una gran mujer”. Pues bien, esta empresa modificó su mensaje de motu proprio, introduciendo dos elementos idénticos que en la anterior campaña y eliminando el eslogan. La publicidad que se difundió posteriormente estaba formada por el pecho desnudo de una mujer y la cabeza de un bebé, pero en este caso amamantándolo. Esta imagen, universalmente maternal, no ocasionó ningún malestar a su público objetivo, a pesar de incluir el pecho desnudo de una mujer.

En relación con los tópicos o estereotipos, nos seríamos justos, si no afirmásemos, que, cada vez más, también se utilizan aplicados al sexo masculino. Así, en una reciente campaña de electrodomésticos se presentaba a una mujer de negocios que llamaba por teléfono, a quien parecía ser un técnico, para que le arreglasen el lavaplatos. Sin embargo, sorprendentemente, la mujer de negocios llamaba a alguien para que se llevase a su marido porque no sabía poner una lavadora. O, la campaña publicitaria de una conocida marca de café, en la que dirigiéndose al hombre, se les reprochaba lo siguiente: “Por fin sabéis hacer dos cosas a la vez”. Ahora bien, estas campañas  que han sido objeto de reclamación, no han sido cesadas porque se dictaminó que nuestra sociedad las interpreta como mero humor publicitario y no como una discriminación hacia el colectivo masculino.

Hace unos años, en España se difundió una campaña publicitaria para promocionar un vehículo. En la misma, se veía a un chico que recogía a su novia en el coche publicitado, pero, cuando ella se disponía a abrir la puerta del copiloto, él hacía un amago de marcharse, tocando levemente el acelerador del vehículo. No obstante, al momento rectificaba y bajaba del automóvil, para abrazar a su novia. Ésta, enfadada, propinaba un sonoro tortazo a su novio. La campaña publicitaria no se retiró porque se interpretó como mero humor publicitario. La pregunta sería qué hubiera ocurrido con la mencionada campaña si la escena se hubiese desarrollado intercambiando los papeles de los novios, y el chico pegase un bofetón a la chica.

 Ahora bien, el publicista es consciente de que la publicidad se dirige a un colectivo, que tiene que identificarse con ella. Para finalizar, una reflexión sobre la siguiente cuestión, ¿Tenemos la publicidad que queremos o la que nos merecemos?

Bienvenida a mi blog

Hola a tod@s,

Me inicio en estas artes de los blogs con el objetivo de crear un sitio Web, en el cual me pueda expresar con libertad sobre la publicidad que se hace en nuestro país, y cómo afecta a nuestos hábitos y preferencias como consumidores o meros destinatarios de la misma. El poder de la publicidad ¿tópico o realidad?. Mi analisis, probablemente por deformación profesional, se centrará en la licitud e ilicitud de las campañas, el gran desconocimiento sobre lo que se puede y no se puede hacer, cómo y quién enjuicia las campañas en España. Por todo esto, me encantaría conocer otros puntos de vista, otros criterios y valoraciones, no sólo en el ámbito jurídico, sino también en otros campos como el publicitario, sociológico, psicológico, etc. Así que os espero a todos, enriqueciendo con vuestras opiniones.

Pero como esto es un blog, me recuerda a un artículo que tuve el placer de escribir con un gurú del derecho publicitario. Pues cuando empecé a interesarme por los blogs, la primera duda que me asaltó fue si eran verdaderos vehículos publicitarios o meros medios a través de los cuales circula la información.

El blog, como vehículo de información, permite interactuar con otros, ya que todos pueden vertir comentarios y opiniones, que podrán llegar a miles de millones de internautas. No debemos olvidar que es un instrumento fácil de crear, y cualquiera puede hacer llegar sus ideas a miles y miles de internautas. Desde luego, desde un punto de vista económico, el blog es un medio de comunicación, cuyo coste es irrisorio. Por lo tanto, por las características propias de este medio de comunicación, desde luego es un vehículo ideal para hacer publicidad, ¿no os parece?.

Imaginemos un blog temático de deportes,, en el cual un blogger recomienda materiales para su práctica, con "nombres y apellidos", favoreciendo la compra de unos productos frente a otros. No debemos olvidar que los blogs temáticos son muy buscados por los interanutas para recabar información. Por lo tanto, los consejos proporcionados por el blogger son calificadas como verdaderas recomendaciones de expertos. Pero cuál es el verdadero problema, que se difunda publicidad a través de un blog o que se utilice el blog como un medio para promocionar determinados productos o servicios de forma encubierta. Pues, sin lugar a dudas, la opinión de un experto, para determinados colectivos, será fundamental para decantarse por una u otra marca. Es más: promocionar determinados productos implica ir en detrimento de otros.

 Pues ahí lo dejo ¿es el blog un verdadero vehículo publicitario?