LA LICITUD O ILICITUD DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

La publicidad comparativa se define como aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante alude implícita o explícitamente a sus competidores, sus productos, servicios o signos distintivos, con la finalidad de compararlos con sus prestaciones y que de la mencionada comparación salgan aventajadas las prestaciones de los anunciantes.

Aunque nuestra norma no prevé una definición de esta figura publicitaria, es necesario que delimitarla, pues, de otra forma, no podríamos calificar como comparativa una campaña publicitaria. Y os estaréis preguntando qué complicaciones pueden existir en una publicidad para reconocer si es o no comparativa. Desde luego, en un mensaje en el que expresamente se cite a un competidor  con el propósito de que sobresalgan las prestaciones del anunciante, no ha lugar a ningún equívoco. Estamos ante una publicidad comparativa. Ahora bien, imaginemos una campaña publicitaria en la que el anunciante es una compañía aérea media y en su publicidad constantemente hace referencia a su “hermano el mayor”; o pensemos en una publicidad en la que un cantante rapero está bebiendo una bebida refrescante de “cola” muy conocida y, a mitad de la canción que “rapea”, le sacan su bebida y una voz en off manifiesta: “el cantante de rap es invitado por una persona del público a que beba otro refresco de “cola”. Pues bien, resulta obvio que un consumidor cuando está viendo este anuncio y el anunciante es titular de una de las marcas de cola o de una  compañía aérea (como ocurre en el primer mensaje), mayoritariamente, por parte del público de consumidores existe una identificación clara de una marca, aunque no se explicite ni se mencione expresamente. Ahora bien, no siempre es fácil que el consumidor identifique claramente la marca a la que el anunciante se está comparando implícitamente.

Pero, verdaderamente, al analizar la publicidad comparativa, lo más relevante son los requisitos de licitud; es decir: aquellos que toda publicidad debe cumplir para que no se tache la publicidad como ilícita.

1.- En primer lugar, los productos comparados deben tener la misma finalidad o satisfacer la misma finalidad o necesidades. En estas circunstancias tenemos que resolver el siguiente problema, ¿podrían compararse productos que pertenezcan a distintos géneros o categorías pero que, ocasionalmente, puedan cumplir la misma finalidad? O lo que es lo mismo, ¿sería lícita una comparación entre la utilización de los servicios de un tren, avión o un vehículo, siendo tres productos diferentes? Obviamente, la respuesta tiene que ser positiva: se trata de productos de naturaleza diferente, pero que cumplen las mismas necesidades; a saber: transportar personas o mercancías.

2.- En segundo lugar, y este es el requisito más importante, la comparación se tiene que realizar de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes y servicios comparados. Entre estas características podrá incluirse el precio. Obviamente, no se exige una comparación global y exhaustiva de todas las características de los productos o servicios competidores.

En este apartado, hemos de señalar que se regulan varios requisitos en un solo precepto. Así, el anunciante que practique una comparación publicitaria se le exige que actúe objetivamente. El cumplimiento de este requisito va a resultar muy difícil, puesto que cuando se trata de anunciar la propia mercancía, la subjetividad es difícil de erradicar. No obstante, el consumidor debe intentar fundamentar su comparación en datos sobre los cuales haya un consenso generalizado, y, por lo tanto, deberá huir de toda comparación basada en datos subjetivos, juicios de valor u opiniones personales.

Además, al efectuar la comparación deberán confrontarse características esenciales. Este requisito debe ser objeto de interpretación flexible, en el sentido de que se consideren lícitas las comparaciones concernientes a características relevantes, es decir: aquellas características que puedan llegar a incidir en la decisión de compra del consumidor final. Por lo tanto, la comparación deberá fundamentarse solamente en parámetros determinantes para la compra; a saber: el precio y la calidad de los productos. Para determinar cuando un parámetro es relevante para la compra debemos descender al caso concreto y demostrar que la característica sobre la que se basa la comparación ha sido importante para que el consumidor se decante por un producto o servicio frente a otro. ¿Compraríamos una lata de atún que nos ofrece abre-fácil frente a otra que no lo hace?.

Por lo demás, esas características tendrán que ser pertinentes. De ahí que una comparación sobre circunstancias puramente personales (nacionalidad, raza, sexo) de un anunciante convertiría esa publicidad en ilícita. Asimismo, esas características tendrán que ser verificables; o, dicho con otras palabras, susceptibles de demostración. La característica de la verificabilidad incluye que el dato sea actual, ya que de nada vale que hace un año el empresario hubiese sido líder en el sector, si en el año actual en el que se hace la publicidad ya no ostenta esa condición.

En suma, pues, sólo serán admisibles las comparaciones que se basan sobre hechos comprobables, descartándose las que contengan opiniones personales y juicios de valor, toda vez que las opiniones personales no admiten nunca una prueba de su veracidad o falsedad, ya que son el resultado de un proceso de valoración personal en torno a una circunstancia sobre la que no existe consenso y, por ende, son susceptibles de discusión en atención a los criterios de cada uno de los consumidores.

3.- En tercer lugar, se contempla un supuesto concreto de comparación publicitaria; a saber: el caso en que los productos comparados estén protegidos por una denominación de origen o indicación geográfica; o bien por una denominación específica o especialidad tradicional garantizada. En este caso, la comparación sólo puede efectuarse entre productos de la misma denominación geográfica. Un ejemplo gráfico para aclarar este requisito es el siguiente: un quesero manchego podrá hacer publicidad comparativa con otro queso cuya denominación de origen sea manchego y nunca podrá realizar publicidad comparativa con un queso de arzúa

De este modo, podríamos comparar dos vinos denominación Rías Baixas, pero no puede compararse un vino Rías Baixas con un Ribeiro. Resulta sorprendente, toda vez que el legislador ha permitido que se comparen dos productos diferentes, únicamente se exige que cumplan la misma finalidad. No obstante, cuando se comparen productos protegidos por denominaciones de origen, ya no se permite la comparación de productos iguales, dos quesos, por ejemplo. Es necesario, para que se puedan comparar, que los dos quesos sean de la misma denominación de origen.

4.- En cuarto lugar, se prohíbe que en la publicidad comparativa se presenten servicios, imitaciones o réplicas de otros distinguidos por una marca o nombre comercial registrados. Dicho en otros términos, no se admite la publicidad comparativa de la “copia de un producto con el original de ese producto” siempre y cuando este último esté protegido por un signo distintivo, aunque se advierta que el primero es una imitación. De esta manera se evita –por una parte- que se induzca a error al público de los consumidores. Y, por otra parte, también se evita que la imitación del producto, se beneficie del prestigio que tiene el correspondiente signo distintivo.

5.- El último requisito exige que la publicidad comparativa no podrá fundamentarse en datos falsos, no podrá aprovecharse la comparación para denigrar un producto, imitarlo o aprovecharse de su reputación en el mercado.

            Para finalizar, me gustaría contaros que, recientemente en unas jornadas en las que he participado, una persona que formaba parte del público me hizo reflexionar sobre el exceso de limitaciones, que se ha impuesto a la publicidad comparativa, al contemplar una regulación tan exhaustiva. ¿Quizás el legislador temía que una escasa regulación nos llevase a la creación de campañas comparativa similares a la publicidad comparativa norteamericana? ¿Quizás pensó que una publicidad comparativa, al encerrar en si misma una afirmación “tú eres peor que yo”, se debían regular con absoluta objetividad, transparencia, veracidad, pertinencia y verificabilidad, todos los parámetros de comparación? ¿O tal vez pensó que, al ser la única publicidad en la que un anunciante puede citar a un tercero competidor sin su consentimiento, aquel debía ser mucho más minucioso y diligente, que si se decantaba por otro tipo de publicidad? Como siempre ahí lo dejo, para que me contéis lo que opináis al respecto porque, como siempre, algo aprenderé.